IL TRIBUNALE
A scioglimento della riserva di cui sopra cosi' provvede: nella
causa gia' rubricata al R.G. n. 13639/2003, promossa da Fallimento
Decori & Decori S.r.l., con gli avv. Paolo Meli e Umberto Ballabio;
Contro Alberto Scotti, Massimo Malegori, Massimo Giraudo, con gli
avv. Fausto Martinetti e Gianroberto Villa;
Angelo Gussoni, con gli avv. Fausto Maniaci e Giulio Sprio;
Giancarlo Gussoni, con gli avv. Giani Forlani, Federica Castioni e
Flavia Uberti; Roberto Marangon, con gli avv. Sonia Cecchi, Giuseppe
Corielli ed Elena Corielli: Jean Pierre Desart, con gli avv. Andrea
Sparano e Luca Ceriello; Christophe Julien Ruffino, contumace.
Svolgimento del procedimento
Il fallimento Decori & Decori S.r.l. ha convenuto (con il rito
ordinario) innanzi al Tribunale di Monza gli amministratori ed i
sindaci della societa' fallita, per ottenere la loro condanna al
risarcimento dei danni, che sarebbero stati provocati per violazione
di doveri inerenti alla carica.
I convenuti si sono costituiti in giudizio, ad esclusione del
Ruffino, rimasto contumace; essi hanno contestato nel merito le
pretese del fallimento ed hanno sollevato eccezioni preliminari di
rito. In particolare, oltre ad avere eccepito l'incompetenza del
Tribunale di Monza, hanno rilevato che la causa, introdotta per
alcuni dei convenuti successivamente all'entrata in vigore del d.lgs.
n. 5/2003 e delle norme processuali in materia societaria in esso
contenute, dovesse essere appunto trattata secondo le nuove forme
processuali.
Venne tenuta l'udienza di prima comparizione prevista
dall'art. 180 c.p.c. e, su istanza dell'attore, vennero concessi
termini per lo scambio di memorie ai sensi del medesimo art. 180; il
fallimento deposito' il proprio scritto difensivo ex art. 170-180
cod. proc. civ.) e le altre parti replicarono.
Il giudice fisso' anche l'udienza prevista dall'art. 183 c.p.c.
che non diede esito positivo.
Le parti convenute rinnovarono l'eccezione relativa
all'erroneita' del rito prescelto dall'attore.
Il giudice con ordinanza riservata (del 4 novembre 2004)
comunicata in data 17 novembre 2004 ha disposto il mutamento di rito
(da ordinario a societario) ed ha cancellato la causa da ruolo.
La valutazione del giudice era stata basata sulla considerazione
e che, anche se per alcuni convenuti l'atto di citazione era stato
notificato prima del 1° gennaio 2004 (entrata in vigore del nuovo
rito societario) altri atti di citazione (anche se richiesti prima)
erano stati notificati dopo il 1° gennaio 2004. Ai sensi dell'art. 33
cod. proc. civ. e 1 del d.lgs. n. 5 del 2003 ha ritenuto applicabile
al procedimento il rito speciale.
Successivamente alla comunicazione di tale ordinanza, i
convenuti, in applicazione del combinato disposto degli articoli 1,
u.c. e 7 d.lgs. n. 5/2003 hanno immediatamente notificato alle altre
parti ed all'attore, ai sensi dell'art. 8 del predetto decreto,
istanza di fissazione d'udienza.
ll fallimento attore si e' opposto all'istanza di fissazione
dell'udienza ai sensi dell'art. 8, u.c., d.lgs. n. 5/2003
evidenziando che tale istanza gli precludeva ogni possibilita'
istruttoria, non avendo egli ancora compiutamente articolato i propri
mezzi istruttori e le proprie difese.
Il Presidente del Tribunale ha fissato l'udienza per decidere
sulla inammissibilita' della istanza.
L'udienza si e' tenuta e le parti hanno variamente articolato le
loro difese; e' stato evidenziato che molte delle parti hanno
continuato a depositare atti difensivi anche in data posteriore alla
fissazione della udienza per decidere sulla inammissibilita' della
istanza ex art. 8.
All'esito dell'udienza il presidente si e' riservato di decidere.
Motivi della decisione
Appare opportuno (soprattutto per un chiarimento del giudice a se
stesso) un riepilogo dei numerosi atti difensivi delle parti che,
secondo il rito societario, si sono accavallati senza una guida
giudiziaria che, in qualche modo, ne articolasse la sequenza.
Gli atti depositati dalle parti
====================================================================
| | Alberto | | |
| | Scotti, | | |
| | Massimo | | |
Fallimento | | Malegori,| | | Desart
Decori | Gussoni | Massimo | Gussoni | Marangon | Jean
& Decori | Angelo | Giraudo | Giancarlo | Roberto | Pierre
attore | convenuto | convenuto| convenuto | convenuto| convenuto
====================================================================
| |avv. Villa| avv. | avv. |
| |Martinetti| Astioni/ |Ardizzone/|
avv. Meli |avv. Sprio |avv. Villa| Umberti |Corrielli |Contumace
--------------------------------------------------------------------
atto | | | | |
citazione | | | | |
--------------------------------------------------------------------
udienza ex | | | | |
183 c.p.c. | | | | |
--------------------------------------------------------------------
4 novembre | | | | |
2004 ordi- | | | | |
nanza di | | | | |
mutamento | | | | |
del rito | | | | |
--------------------------------------------------------------------
22 novembre| | | | |
2004 comu- | | | | |
nicazione | | | | |
ordinanza | | | | |
--------------------------------------------------------------------
| |26 novem- | | |
| | bre 2004 | | |
| | istanza | | |
| |ex art. 7 | | |
| |di fissa- | | |
| | zione | | |
| | udienza | | |
| | di dis- | | |
| |cussione | | |
--------------------------------------------------------------------
22 dicembre| | | | |
2004 memo- | | | | |
ria ex | | | | |
art. 6 | | | | |
--------------------------------------------------------------------
3 dicembre | | | | |
2004 is- | | | | |
tanza di | | | | |
inammis- | | | | |
sibilita' | | | | |
dell'is- | | | | |
tanza di | | | | |
fissazione | | | | |
di udienza | | | | |
Scotti + 3 | | | | |
--------------------------------------------------------------------
| 3 gennaio | | | |
| 2005 | | | |
| nuova | | | |
| fissazione| | | |
| udienza | | | |
--------------------------------------------------------------------
| | | |13 gennaio|
| | | | 2005 is- |
| | | | tanza |
| | | | istrut- |
| | | | toria |
--------------------------------------------------------------------
8 febbraio | | | | |
2005 ade- | | | | |
sione a | | | | |
istanza | | | | |
Gussoni | | | | |
--------------------------------------------------------------------
La istanza di fissazione di udienza ex art. 8, d.lgs. n. 5 de
2003 presentata dei convenuti.
Il punto fondamentale della controversia che deve essere decisa
da questo presidente della sezione civile incaricata della
trattazione del rito societario e' quella di valutare se la parte
convenuta potesse, dopo l'ordinanza che mutava il rito (da ordinario
a societario) richiedere immediatamente l'istanza di fissazione di
udienza ex art. 8, d.lgs. n. 5 del 2003.
Infatti l'ordinanza che ha mutato il rito e' intervenuta dopo che
le parti erano comparse (art. 180 cod. proc. civ.), avevano svolto
memorie difensive (art. 170-180 cod. proc. civ.) e si era tenuta
anche l'udienza di comparizione personale delle parti (art. 183 cod.
proc. civ.).
L'ordinanza riservata (emessa il 4 novembre 2004) e' stata
comunicata a tutte le parti costituite tra il 16 ed il 22 novembre
2004.
Alla parte attrice e' stata comunicata il 22 novembre.
Le parti convenute Alberto Scotti, Massimo Malegori, Massimo
Giraudo hanno notificato alle altre parti e successivamente
depositato (il 26 novembre 2004), prima che qualsiasi altra parte
presentasse atti difensivi, istanza di fissazione dell'udienza.
Tale istanza e' stata basata sulla considerazione che:
il mutamento del rito e' avvenuto dopo la prima udienza di
trattazione ex art. 180 cod. proc. civ.;
in tale ipotesi (essendosi gia' spiegato il contraddittorio)
la normativa l'art. 1, comma 5 del d.lgs. n. 5/2003 attribuisce il
diritto di svolgere le difese al convenuto (richiamo dell'art. 7 del
citato d.lgs.);
i convenuti hanno evidenziato che dopo la loro proposizione
nessun'altra difesa sarebbe stata giuridicamente possibile.
Hanno, invece, evidenziato che dopo tale loro istanza il
fallimento attore ha notificato, in data 22 dicembre 2004, una
memoria ai sensi dell'art. 6 del medesimo d.lgs. n. 5/2003.
Successivamente anche un altro convenuto Angelo Gussoni ha
notificato ulteriore istanza di fissazione di udienza; ulteriore
istanza e' stata poi notificata da questi convenuti
Argomenti a favore del fallimento attore.
Il fallimento (attore) ha affermato che l'istanza presentata dai
convenuti il 22 novembre e finalizzata a far fissare l'udienza di
discussione e' inammissibile.
Il punto focale della controversia risiede su un'interpretazione
della normativa relativa alla fase immediatamente successiva al
mutamento del rito.
L'art. 1, comma 5, dispone che:
Quando rileva che una causa relativa ad uno dei rapporti di
cui ai comma 1 e' stata proposto in forme diverse da quelle previste
dal presente decreto, il giudice dispone con ordinanza il mutamento
di rito e la cancellazione della causa dal ruolo; dalla comunicazione
dell'ordinanza decorrono, se emessa a seguito dell'udienza di prima
comparizione, i termini di cui all'art. 6 ovvero, in ogni altro caso,
i termini di cui all'art. 7; restano ferme le decadenze gia'
maturate.
Le argomentazioni svolte a sostegno di tale tesi si basano sulla
considerazione che li giudice nella ordinanza, con la quale aveva
cambiato il rito, aveva esplicitamente affermato che si applicavano i
termini di cui all'art. 6 (quello per cui, con espressione efficace e
sintetica, la «parola passa all'attore»): infatti l'ordinanza cosi'
recitava:
(omissis) dispone il mutamento del rito e la cancellazione
della causa dai ruolo; avverte le parti che dalla comunicazione della
presente ordinanza decorrono i termini di cui all'art. 6 del d.lgs.
n. 5/2003.».
La parte attrice evidenzia che in base al disposto di tale
ordinanza sarebbe spettato all'attore la facolta' (ai sensi dell'art.
6) di depositare nuova memoria, nonche' nuovi documenti e cio' sul
presupposto che il mutamento del rito era stato pronunciato a seguito
di eccezione sollevata sin dalla prima udienza.
La parte attrice evidenzia, peraltro, che l'ordinanza di
mutamento del rito e' provvedimento «dal contenuto. incontrovertibile
e non disapplicabile, in quanto non suscettibile di revoca e non
impugnabile.».
Ne conseguirebbe che l'istanza di fissazione dell'udienza ai
sensi dell'art. 7, d.lgs. n. 5/2003 dei convenuti Malegoti, Scotti e
Giraudo sarebbe, quindi, inammissibile.
La parte attrice, ha aggiunto che, sotto il profilo della ratio
legis, applicare l'art. 7, anziche' l'art. 6) avrebbe l'effetto
distorsivo di privare illegittimamente la parte attrice dei termini,
non ancora maturati prima del mutamento del rito (e riconosciuti
dall'art. 6, d.lgs. n. 5/2003), per integrare le proprie deduzioni
istruttorie e le proprie produzioni documentali.
Argomenti a favore dei convenuti Scotti, Malegori e Giraudo.
I convenuti Scotti, Malegori e Giraudo ritengono, invece,
infondata l'opposizione formulata dall'attore ai sensi dell'art. 8,
u.c., d.lgs. n. 5/2003 e chiedono che l'udienza venga fissata, con
conseguente applicazione delle decadenze e preclusioni previste
dall'art. 10 del medesimo decreto.
Ribadiscono che, poiche' l'ordinanza di mutamento del rito e'
stata emessa dopo l'udienza ex art. 180 cod. proc. civ. i termini
erano esclusivamente quelli di cui all'art. 7 del d.lgs. n. 5 del
2003; la norma (art. 1, comma 5) non attribuisce al giudice alcun
potere di fissazione ed individuazione dei termini e delle attivita'
processuali successive, che sono predeterminate esclusivamente dalla
legge; l'ordinanza sul punto e' erronea e, comunque, superflua; il
provvedimento del magistrato potrebbe limitarsi a discorre il
mutamento del rito e la cancellazione della causa dal ruolo senza
aggiungere altro. La lettera della disposizione sarebbe chiara
nell'indicare, per situazioni corrispondenti a quella verificatasi
nel presente giudizio, l'applicazione dell'art. 7, e non dell'art. 6.
La normativa applicabile.
Il momento temporale discriminante per risolvere la presente
controversia e' l'udienza di prima comparizione ex art. 180.
Questo presidente di sezione, in base alla normativa vigente,
poiche' l'ordinanza e' stata emessa tale udienza (addirittura dopo
l'udienza ex art. 183), ritiene che si debbano applicare i termini
dell'art. 7.
Tali termini sono stati, sinteticamente ed efficacemente,
definiti come la «parola passa al convenuto». Infatti l'art. 7 cosi'
dispone:
Repliche ulteriori. - Il convenuto, se non ritiene di
notificare istanza di fissazione di udienza puo' notificare, nel
termine fissatogli a norma dell'articolo precedente o in mancanza,
nel termine di trenta giorni, una seconda memoria difensiva,
contenente l'eventuale indicazione di nuovi documenti e di richieste
istruttorie, la fissazione di un termine, non inferiore a venti
giorni dalla notificazione, per una ulteriore replica, nonche', a
pena di decadenza, le eccezioni non rilevabili d'ufficio che siano
conseguenza delle nuove domande ed eccezioni proposte dall'attore a
norma del secondo comma dell'articolo precedente.
In base a tale disciplina le parti convenute legittimamente hanno
notificato immediatamente l'istanza di fissazione di udienza.
Va escluso che, in via interpretativa, si possa ritenere
applicabile, al caso di specie, la disciplina di cui all'art. 6 del
citato d.lgs n. 5 del 2003.
Si concora con la considerazione (dalle patti convenute) che la
disciplina applicabile discende direttamente dalla normativa e non
puo' essere oggetto di una valutazione di opportunita' da parte del
giudice che emette l'ordinanza di mutamento del rito. La indicazione
fatta da quel giudice risulta, infatti, giuridicamente del tutto
inefficace a radicare un diverso momento temporale dello scambio
degli atti difensivi, rispetto a quello impresso dal paradigma
normativo.
La spiegazione della ratio dalla scelta normativa, nel caso che
si sia superata la prima udienza ex art. 180 cod. proc. civ., di non
consentire la «mossa successiva» all'attore, ma al convenuto e'
basata sulla considerazione che alla udienza successiva l'attore
abbia avuto la piena possibilita' di svolgere tutte le difese
conseguenti alla costituzione del convenuto.
Art. 183 cod. proc. civ. - l'attore puo' proporre le domande
e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o
delle eccezioni proposte dal convenuto. Puo' altresi' chiedere di
essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli artt. 106 e
269, terza comma, se l'esigenza e' sorta dalle difese del convenuto.
Entrambe le parti possono precisare e modificare le domande, le
eccezioni e le conclusioni giu' formulate.
Il legislatore avrebbe demandato a questo momento la fissazione
del thema decidedum da parte dell'attore che intenda contraddire alle
eccezioni ed alle domande delle altre parti, senza necessita' di
un'ulteriore attivita' processuale ulteriore da parte sua. Secondo
tale impostazione, se la conversione e' avvenuta all'udienza ex
art. 180 c.p.c. si imporrebbe la necessita' di consentire all'attore
il dispiegarsi di attivita' difensiva ulteriore; invece, la
conversione successiva, avvenuta in esito all'udienza ex art. 183
c.p.c. avendo gia' lasciato all'attore la facolta' di integrare le
proprie difese offrirebbe al convenuto l'esercizio delle facolta'
difensive (art. 7).
La costruzione processuale sembrerebbe avere una sua logica
intrinseca; tuttavia, ad avviso di questo giudicante la previsione
normativa non tiene conto di una fondamentale esigenza del
contraddittorio e si prospetta un serio problema di costituzionalita'
della stessa.
La questione e' stata esplicitamente sollevata nella memoria
della parte attrice la quale, preliminarmente, evidenzia che la
scelta (poi ritenuta erronea) dei rito ordinano era Stata una scelta
legittima «per il fatto che nel momento in cui la presente azione e
stata proposta non era ancora vigente la normativa del rito
societario, essendo la notifica stata chiesta nei confronti di tutti
i convenuti anteriormente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 5/2003
ed avendo, pertanto, l'attore subito un mutamento del rito per
circostanze indipendenti dalla propria volonta' (in quanto relative
al momento effettivo di consegna della notifica postale)».
La parte attrice ha evidenziato che la concessione al convenuto
del potere di replica ex art. 7 risulterebbe in aperto contrasto con
l'inderogabile principio per cui, in caso di passaggio al rito
ordinario a quello speciale, l'integrazione degli, atti dovrebbe,
comunque, avvenire in modo da assicurare l'esercizio delle facolta'
di difesa delle parti.
La questione di costituzionalita'.
La questione di costituzionalita' della disciplina in esame si
pone nei seguenti termini: la norma di cui all'art. 7, consentendo
alla parte convenuta di richiedere, immediatamente dopo l'ordinanza
di mutamento del rito, la fissazione dell'udienza di discussione,
preclude definitivamente alla parte attrice di svolgere le sue difese
che, nel rito ordinario, ben avrebbero potuto essere proposte (e la
soluzione era, in quel rito, fisiologica), nella successiva fase
delle memorie ex art. 184 cod. proc. civ.
La non manifesta infondatezza della questione attiene al profilo
dell'art. 24 Cost. per una non ragionevole violazione del diritto
alla difesa.
Invero la scelta di un rito rispetto ad un altro, se pur
caratterizzato da un diverso atteggiarsi delle facolta' processuali,
non deve assolutamente, per il solo fatto della sua trasmigrazione,
comprimere i diritti di difesa, assicurati dalla norma
costituzionale.
La violazione dei diritti di difesa appare ingiustificata.
L'eventuale dispiegarsi del contraddittorio nella fase temporale
successiva alla udienza ex art. 180 cod. proc. civ. appare
finalizzata (nel rito ordinario) alla modificazione e precisazione
delle domande (art. 183, quarto comma). La fase delle articolazioni
istruttorie, invece, e' demandata ad un momento successivo.
La possibilita' dopo l'ordinanza di mutamento del rito, di «offre
la parola al convenuto» (art. 7) consente al convenuto di troncare
immediatamente l'articolazione delle domande e di impedire (come e'
avvenuto nel caso in esame) alla parte attrice di articolare quelle
le istanze istruttorie che essa avrebbe legittimamente potuto
dispiegare in un momento successivo dei rito ordinario. In tal modo,
senza una adeguata ragionevolezza delle disposizione processuali,
viene data alla parte convenuta il potere potestativo di troncare
immediatamente la dialettica probatoria ai danni dell'attore che
legittimamente non aveva ancora articolato compiutamente i suoi mezzi
istruttori.
Va segnalato che, invece, nelle regole del mutamento tra rito
ordinario e speciale del lavoro l'art. 426 cod. proc. civ.
opportunamente precede che:
Il giudice quando rileva che una causa promossa nelle forme
ordinarie riguarda uno dei rapporti previsti dall'art. 409, fissa con
ordinanza l'udienza di cui all'art. 420 e il termine perentorio entro
il quale le parti dovranno provvedere all'eventuale integrazione
degli atti introduttivi mediante deposito di memoria e documenti di
cancelleria.
L'incostituzionalita' affetterebbe la norma sotto due profili e
che, nella presente ordinanza di rimessione vengono proposti in via
alternativa:
1) l'art. 1, comma 5 del d.lgs. n. 5 del 2003 sarebbe
incostituzionale nella parte in cui, indipendentemente dal momento in
cui viene disposto il mutamento del rito da ordinario a societario,
non preveda che i termini per lo svolgimento delle fasi di scambio
difensivo siano collegati sempre all'art. 6 anziche' all'art. 7;
2) l'art. 7 del d.lgs. n. 5 del 2003, cosi' come richiamato
dall'art. 1, comma 5, sarebbe incostituzionale nei limiti in cui
prevede direttamente la possibilita' della parte convenuta di
esercitare il potere di presentare l'istanza di fissazione di udienza
di discussione senza imporre che, comunque alla parte attrice debba
essere offerto il termine di cui alla seconda parte dell'art. 7 («la
fissazione di un termine, non inferiore a venti giorni dalla
notificazione, per una ulteriore replica»).
Va escluso che la concessione all'attore, in ogni caso, dei
termini ex art. 6 possa configurare, a sua volta, una violazione di
precetti costituzionali del diritto di difesa del convenuto. Invero
la concessione dei termini ex art. 6 pone entrambe le parti in una
posizione di sostanziale «parita» correlata all'ulteriore svolgimento
del rito societario.
Rilevanza della questione.
La questione di costituzionalita' appare rilevante ai fini del
presente giudizio.
Se infatti si aderisse alla soluzione normativa attuale la parte
attrice, che nella fase trattata con il rito ordinario non aveva
svolto le istanze istruttorie finalizzate all'accertamento della
responsabilita' degli amministratori (potendo svolgerle in sede di
termini concessi ex art. 14), si vedrebbe preclusa processualmente
ogni ulteriore facolta' istruttoria e la istanza di declaratoria di
inammissibilita' della domanda di fissazione di udienza ex art. 8,
d.lgs a 5 del 2003 dovrebbe essere rigettata.
Se, invece, venisse dichiarata la incostituzionalita' della norma
in oggetto (in una delle due prospettive indicate) questo giudice
potrebbe dichiarare la inammissibilita' della domanda di fissazione
di udienza e la parte attrice potrebbe svolgere le sue difese
articolando tutti quei mezzi istruttori che gli sono attualmente
preclusi e che, inutilmente, ha cercato di articolare con atti
successivi inidonei a rimetterla in termini.